Zorgplicht bij extendable en cancelable swap: de lat ligt hoog

Inleiding

Rentederivaten staan in de schijnwerpers. Gebrekkig advies en onvoldoende voorlichting vormen aanleiding voor diverse procedures. Het Uniform Herstelkader kan in voorkomende gevallen een oplossing bieden. 

Het Uniform Herstelkader biedt ook een oplossing voor extendable en cancelable swaps, maar is niet op alle ondernemers van toepassing. Dit betekent niet dat banken vrij spel hebben. Bij ondernemers die buiten het Uniform Herstelkader vallen is de zorgplicht van toepassing. 

De auteurs van dit artikel geven inzicht in de werking van extendable en cancelable swaps en gaan daarbij in op de oplossing die het Uniform Herstelkader voor een deel van de betrokken ondernemers biedt. Aan de hand van de zorgplicht zoals omschreven in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en recente rechtspraak betogen zij dat in gevallen waarbij het Uniform Herstelkader geen oplossing biedt, er toch mogelijkheden zijn om de werking van dergelijke swaps te beperken.

Hoe werkt een swap? 

Een swap is een financieel instrument, dat wordt afgesloten met een bank. De swap staat weliswaar naast een variabel rentende (Euribor-gerelateerde) lening, die de ondernemer met deze bank heeft afgesloten, maar het is een volstrekt apart product. In combinatie met de lening heeft de ondernemer dus twee contracten met de bank afgesloten. De swap wisselt uitsluitend rentestromen uit. Het gaat om een tweetal rentestromen, namelijk een vaste rente (die de ondernemer betaalt) en een variabele rente (die de ondernemer ontvangt). De swap is een contract voor een bepaalde periode (bijvoorbeeld 5 jaar) over een vooraf vastgestelde hoofdsom (vast bedrag of periodiek teruglopend bedrag). Als de ondernemer een swap enkele jaren geleden zou hebben afgesloten, zou de vaste rente bijvoorbeeld 4% hebben kunnen bedragen en de variabele rente, op basis van Euribor 1%. Dus de swap op zichzelf levert deze twee rentestromen op: de door de ondernemer betaalde vaste rente van 4% en de door de ondernemer ontvangen variabele rente van 1%. Maar, de swap wordt over het algemeen afgesloten naast een variabelrente lening. En voor die lening moet de ondernemer variabele rente, op basis van 1% Euribor, betalen. En als de rentestromen van de swap en de lening dan worden gecombineerd, betaalt de ondernemer een vaste rente van 4% en ontvangt de ondernemer 1% variabele rente, beide in de swap, en betaalt de ondernemer 1% in de financiering. Het resultaat is vervolgens, dat de ondernemer 4% vaste rente betaalt. Dat zal tijdens de looptijd ook zo blijven, want als de variabele rente verandert naar bijvoorbeeld 2%, dan zal dat zowel in de swap veranderen naar 2% maar tevens in de lening naar 2%. De 4% vaste rente blijft voor de gehele looptijd van de swap gelijk. Dus de swap fixeert de variabele rente van de financiering in dit voorbeeld op 4%.

Wat is een extendable swap? 

Een extendable swap is gelijk aan de bovenstaande swap maar met een ‘extraatje’. Dat ‘extraatje’ is iets wat de ondernemer aan de bank verkoopt en waarvoor de ondernemer geld ontvangt. In de praktijk is dat ‘extraatje’ een optie, die de ondernemer verkoopt en waarmee de ondernemer de bank het recht geeft om de swap uit dit voorbeeld na 5 jaar te verlengen tegen opnieuw 4% voor een vooraf overeengekomen periode van bijvoorbeeld 3 jaar. De ondernemer heeft dan een overzichtelijke periode van 5 jaar, waarin hij of zij er zeker van is, dat de financiering is gefixeerd op een vaste rente van 4%. Normaal gesproken zou de ondernemer na afloop van die 5 jaar van de swap verlost zijn en gewoon weer de variabele rente van de financiering betalen. 

Maar met een extendable is de ondernemer na afloop van de 5 jaar niet zeker van zijn of haar situatie. Het is aan de bank om dat te bepalen, want de bank had van de ondernemer het recht gekregen om te “extenden” oftewel te verlengen voor een periode van 3 jaar. De bank zal van haar recht gebruik maken als de 3-jaars swaprente is gedaald tot onder 4%. Want de bank kan 3-jaars swaps dan op een voor de bank ongunstiger niveau afsluiten dan de bank eventueel bij de ondernemer kan doen op 4%. Voor de ondernemer betekent dit onzekerheid over de rentelasten na 5 jaar maar ook, dat in de periode van 3 jaar na de genoemde 5 jaar nooit zal kunnen worden geprofiteerd van de gedaalde rente. Kortom, als de rente na afloop van 5 jaar is gestegen dan zal de bank geen gebruik maken van haar recht om te verlengen en zal de ondernemer de hogere rente moeten betalen dan als hij of zij een nieuwe 3-jaars swap wenst af te sluiten.

Maar het kan nog erger. Stel nu eens, dat de ondernemer heeft voorzien, dat er na 5 jaar, om welke reden ook, een redelijke kans bestaat, dat geen financiering meer benodigd is, bijvoorbeeld vanwege de verkoop van een gefinancierd object of een andere financiering dan bancaire financiering. Als dan de rente is gedaald en de bank roept haar recht in op verlenging van de swap, dan heeft de ondernemer een swap zonder onderliggende financiering. En dat is onnodig en kostbaar.

Waarom een extendable swap?

De grote verleiding van de extendable is het feit, dat de ondernemer geld ontvangt voor het ‘extraatje’ dat is verkocht. Dat geld, de premie, is verdisconteerd in de rentelasten. Er wordt een lagere swaprente aangeboden dan bij een gewone swap.

Cancelable swap

De cancelable swap vertoont gelijkenis met de extendable swap. Zonder hier eenzelfde uitgebreide toelichting hoeven te geven, is deze ‘cancelable’ bijvoorbeeld een 10 jaars swap met het recht voor de bank om de swap voortijdig, bijvoorbeeld na 5 jaar, te ‘cancellen’ oftewel te beëindigen. Hierbij gelden dezelfde conclusies, namelijk dat er onzekerheid is omtrent de periode dat de ondernemer zeker kan zijn van zijn of haar rentelasten en dat marktrentestijgingen in zijn of haar nadeel zullen uitpakken en hij of zij ook geen gebruik kan maken van rentedalingen. Ook hier geldt dat een premie, verdisconteerd in de swaprente een argument is om een cancelable swap te sluiten.

Uniform Herstelkader

In het Uniform Herstelkader is voorzien dat extendable en cancelable swaps tot problemen kunnen leiden en is daarvoor een oplossing bedacht. De extendable swap en de cancelable swap worden volgens het Uniform Herstelkader aangepast tot een renteswap die loopt tot het eerste moment waarop de bank het recht heeft om de renteswap te beëindigen. Verder wordt de rente aangepast tot het zogenaamde mid-market niveau dat gold bij het aangaan van de swap. Dit kan een passende oplossing zijn voor de groep ondernemers die binnen het Uniform Herstelkader valt. 

Het Uniform Herstelkader biedt echter niet voor iedere ondernemer een oplossing. Grotere ondernemers en ondernemers met een bepaald kennisniveau zijn uitgesloten. Deze ondernemers zullen dus zelf de dialoog met de bank moeten aangaan over de cancelable en extendable swap.

Zorgplicht

Ook in het geval er sprake is van een grotere ondernemer of onderneming kan het niet inroepen van een cancelable of het inroepen van een extendable in strijd zijn met de zorgplicht die de bank tegenover de klant in acht moet nemen.

Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden bepaalt:

Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.

Met deze zorgvuldigheidsnorm is de lat voor de bank hoog gelegd. De bank moet zo goed als mogelijk rekening houden met de belangen van de ondernemer. Van de bank mag verwacht worden dat zij, wanneer zij gebruik maakt van een contractuele bevoegdheid om iets te doen (of iets niet te doen), deze norm toepast. Andere regels in de overeenkomst kunnen daaraan niets veranderen. 

Dat de bank zorgvuldig moet omgaan met haar contractuele bevoegdheden, is recent nog eens bevestigd door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarbij de rechtbank oordeelde dat een ondernemer terecht tegen een opslagverhoging door de bank streed. De mogelijkheid van opslagverhogingen was weliswaar overeengekomen (een contractuele bevoegdheid), maar gaf de bank geen vrijbrief om hiertoe over te gaan. 

In de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad van 13 oktober 2017 wordt de zorgplicht van een bank tegenover een grotere ondernemer bevestigd en wordt aangegeven dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 

Dat de zorgplicht ook geldt in relatie met grotere ondernemingen is in het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigd.

Er zijn voor grotere ondernemers meerdere argumenten aan te voeren waarmee een beroep op de zorgplicht kan slagen. 

Ten eerste kan het standpunt verdedigd worden dat de bank uitsluitend vanwege haar eigenbelang de cancelable niet inroept of de extendable wel inroept. Door gebruik te maken van de mogelijkheid die de renteswapovereenkomst de bank biedt, profiteert de bank tijdens de nog resterende jaren van de renteswap van de hogere rentevergoeding die de ondernemer en de bank bij het aangaan van de renteswap zijn overeengekomen, en wordt de ondernemer die resterende jaren gehouden om die hogere vergoeding aan de bank te voldoen. Daarmee wordt uitsluitend het financieel belang van de bank gediend. Daarmee voldoet de bank niet aan de norm dat zij zo goed mogelijk rekening moet houden met de belangen van de ondernemer.

Ten tweede kan worden aangevoerd dat het afdekken van renterisico helemaal niet meer noodzakelijk is. Daarbij kan gewezen worden op de Euribor rente die aanmerkelijk lager ligt dan de swaprente, waardoor de financieringslasten beperkt zijn. Ook kan de financiering door aflossingen inmiddels in omvang zijn verminderd en de waarde van de zekerheden van de bank zijn vergroot, waardoor het risico in het algemeen voor de bank is verminderd.

Ten derde kan het standpunt verdedigd worden dat de bank alternatieven heeft waarbij het belang van de ondernemer wel of beter kan worden gediend dan bij handhaving van de renteswap. Zo kan de bank de ondernemer gedurende de oorspronkelijk nog resterende looptijd van de renteswap laten profiteren van de nog altijd zeer lage Euriborrente, of, wanneer afdekking van het renterisico over de resterende beoogde looptijd van de renteswap toch nog gewenst of noodzakelijk is, een nieuwe renteswap afsluiten met een aanmerkelijk voordeliger tarief.

Het inroepen van de extendable of het niet inroepen van de cancelable zal in die gevallen tot onnodige schade bij ondernemers leiden.

Conclusie

Het renterisicoprofiel van de ondernemer dient centraal te staan in het kiezen van de juiste afdekking. In de afwegingen om tot een juiste keuze te komen, dient de bank zorgvuldig te werk te gaan met de door haar verstrekte informatie over de voor- en nadelen, wat in de praktijk toch vaak onderbelicht is gebleven. Dit geldt nog meer omdat extendables en cancelables gecompliceerde producten zijn die alleen door goed ingevoerde specialisten voldoende doorgrond kunnen worden.

Het Uniform Herstelkader biedt in het geval van extendables en cancelables een passende oplossing voor een beperkte groep ondernemers. De zorgplicht geldt echter voor alle ondernemers en de lat ligt hoog. In voorkomende gevallen kan worden aangevoerd dat het de bank niet vrijstaat om gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid om, in het geval van een extendable, de renteswap te verlengen, danwel, in het geval van een cancelable, dat de bank gebruik dient te maken van haar contractuele bevoegdheid om de renteswap te beëindigen.

Dit artikel is geschreven door mr. M. Bonefaas, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten en mr. Ron Albregt, senior consultant Treasury bij ICC Consultants.

Ron Albregt
Ron Albregt
Senior Consultant